【摘要】法治目标的实现，必须具备三个方面的基本条件。在观念意识方面，包括公民要具备的“善法”与“恶法”的价值观和判断能力、覆盖于全社会的法的统治意识和法律至上的观念以及全社会权利文化的形成；在制度设计方面，包括权力的控制与制衡、权力与责任的一致、权利义务一致性基础上的平等和个人自由与社会自由系统的健全与协调；在技术操作方面，包括法治的统一、法律的效力、司法的中立和独立和法律职业共同体的建立。
【作者简介】宋云峰，山东省政法管理干部学院教授，中国政法大学博士后。
【中图分类号】D1；D61【文献标识码】A【文章编号】1001-5574（2005）04-00-0
法治是现代国家政治文明发展程度的重要标志。法治目标的实现，必须具备三个方面的基本条件。
第一，整个民族或全社会的公民，都应该有一种“善法”还是“恶法”的判断能力。无论从理论还是实践上看，只要是人为法，就是人的意志的体现。人的意志对客观存在的反映以及法所体现的意志的性质，决定着法有“善”、“恶”之分。在一个国家里，只有真正体现人民意志的法，才能称其为“善法”。如果被制定出来的法是一部“恶法”，那么，这个法越被完整地贯彻执行，离法治的要求就越远。两千多年以前，古希腊的亚里士多德是西方最早提倡和推崇法治的思想家，他在《政治学》一书中，对法治所下的定义主要就是两条，一是已成立的法律获得普遍的服从；二是大家所服从的法律应该是制定得良好的法律。他认为，专制政体的法律不是“善法”，而是“恶法”，服从“恶法”不能视为坚持法治。新中国成立前夕，中国共产党对国民党六法全书的废除，就是对“恶法”的根本否定。所以，人们能否建立起“善法”与“恶法”这样一种价值观和具备这种判断能力，是法治社会思想意识层面上的首要标志。
第二，全社会应该建立起法的统治的意识和法律至上的观念。所谓法治国家，说到底就是法的统治。在一个国家里，凡是不受法律统治的人，那个人就一定要统治法律，而绝大多数的人就有可能成为被那个人统治的对象。在法治国家里，不允许有超越法律的行为主体存在，法是所有人的行为的惟一准绳，所有公共权力的行使和私权利的实现与维护，都不能偏离法的轨道。这就是法治国家所追求的目标。任何法律都不是抽象的，而是具体的。在实践中，即便是“善法”，也会与人发生冲突。这种冲突，最容易表现在人所掌握的公共权力上，即法与权力的冲突。当两者发生冲突的时候，人们所做出的选择是至关重要的。如果置权力于法律之上，最终起决定作用的仍然是权力，那么，这种社会仍然是没有摆脱人治的社会。以选择法律为最高服从而建立起来的整个社会就是依法治理类型的法治社会。
第三，全社会权利文化的形成。1628年英国议会向国王递交的《权利请愿书》，最早提出明确的“人权”概念。1776年美国的《独立宣言》，首次以政治纲领的形式宣告了“人权”的神圣，马克思称其为“第一个人权宣言”[1](p20)。1789年法国的《人权宣言》直接以“人权与公民权利”作为标题。1804年颁布的《法国民法典》以权利为中心进行设计和编排，“是典型的权利本位的法律，它以契约自由、私权神圣不可侵犯、过错责任为其基本原则，真正奠定了民法的权利本位”[3](p1129)。这部法典作为近代资本主义社会第一部民法典，对世界各国产生了很大的影响，对资本主义的发展起了重要的促进作用，拿破仑也曾自夸地说：“我的光荣不在于打胜了40个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”[4](p3)由此可见，自“人权”口号提出来以后，就产生了一种权利文化，也就是社会制度的设计应当以公民的权利为核心，公共权力存在的价值就是为了实现公民的个人权利。
总之，“善法”、“恶法”这种价值的确立，法的统治的这种意识的形成和法律至上这种观念的养成，一直到覆盖于全社会的权利文化，这就是法治社会在文化层面上不可缺少的要件。
为达到依法治理国家的目的而设计的制度和国家权力运行所必须遵循的原则，构成了法治国家的实体要件，主要包括一下几点：
第一，所有的公共权力都应该受到法律的控制和所有的公共权力相互间应该形成一种制衡的关系。这是法治国家首要的实体要件。马克思1844年在《关于现代国家的著作的计划草稿》中，列了11个方面的内容，其中有7个方面涉及到“权力”问题，即“[2]人权的宣布和国家的宪法。个人自由和公共权力。自由、平等和统一、人民主权。[3]国家和市民社会。[4]代议制国家和宪章。立宪的代议制国家，民主的代议制国家。[5]权力的分开。立法权力和执政权力。[6]立法权力和立法机构。政治俱乐部。[7]执行权力。集权制和等级制。集权制和政治文明。联邦制和工业主义。国家管理和公共管理。[7]司法权力和法”[4] (p238)。这是马克思第一次围绕法和权力提出“政治文明”概念。法律对公共权力的控制和公共权力之间的相互制衡是政治文明的核心表现。民主社会的发展过程，就是从限制王权开始的，是王权一步步被法律剥夺，一步步被法律束缚的过程；同时，把公共权力分属于不同的主体，使不同主体之间形成一种制约，从而使公共权力达到一种相对平衡。人民当家作主的社会主义民主制度，是对以往任何剥削制度的根本否定。但是，在经济基础尚未达到足以使作为阶级统治工具的国家自行消亡之前，公共权力的存在是必需的，同时也存在公共权力异化和以权谋私的可能。因此，“为了防止国家和国家机关由社会公仆变为社会主人”[5] (pp12-13)，体现广大人民意志的法律对公共权力的控制以及立法、行政、司法等权力的分工与相互制衡，同样也是必需的。这样，体现人民意志的法的统治，就是人民利益的根本保证。
第二，权力与责任相一致的原则。公共权力在其行使的时候，都应该伴随着相应的法律上的责任，这就叫作公共责任的无可逃避原则。任何只行使权力不承担责任，或者最后可以逃避责任追究的制度设计，都是与法治原则相背离的。笔者不同意“责、权、利相结合”的提法。因为，应该与权力相伴随的只有责任，不应该有其他的东西。如果允许权力与利益结合起来，就可能会导致权力的腐败。如果是权利的话，就应该与义务是一对范畴。
第三，建立在权利义务一致性基础上的平等原则。权利受保障是法治社会最显要的主题。而法治社会所保障的权利是与相应的义务同时出现的权利，这就是平等。恩格斯在对资本主义的不平等进行批判的时候指出，这个社会“几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎把一切义务推给另一个阶级”[6] (p202)。因此，马克思说：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，“工人阶级的解放斗争不是要争取阶级特权和垄断权，而是要争取平等的权利和义务，并消灭任何阶级统治”[1] (p15、p16)。权利与义务是互为条件的，如果权利与义务相脱节，平等也就不存在了，也就没有真正意义上的法治社会。要保障权利与义务的一致性，就需要进行制度设计，并形成一套科学的运行机制。通常情况下，一项成熟的制度，应该具备两个功能。一是预防功能，即对不希望发生的情况，通过若干措施加以防范，从而建立起预防机制。二是校正功能，即如果公民的权利受到侵害，能及时得到救济和补偿；如果由于行使公共权力而形成个人特权，能够及时得到遏制；如果只取得权利不履行义务，能够使之强制履行；如果出现法律以外的绝对义务要求，能够得到有效拒绝或制止。这就是校正机制。预防机制与校正机制结合起来，就形成了保障权利和实现平等的制度。
第四，个人自由与社会自由的健全与协调。法学意义上的自由意味着主体自主地选择和实施一定的行为与法律规范的统一。需要明确的是，法学意义上的自由可以理解为法不禁止就是自由，法律不是给自由划定界限，而是为自由提供保障。马克思说：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。……法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[7] (p71)马克思认为起预防作用的法律是不存在的，“法律只是在受到破坏时才成为实际的法律，因为法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时才起真正法律作用。哪里的法律成为真正的法律，即实现了自由，哪里的法律就真正地实现了人的自由”[7] (p86)。同时，马克思又把自由看成是一个系统，“自由的一种形式制约着另一种形式，正像身体的这部分制约着另一部分一样，只要某一种形式受到排斥，也就是整个自由受到排斥，——自由的存在注定要成为泡影，而不自由究竟在什么领域内占绝对统治地位，将取决于纯粹的偶然性”[7] (pp94-95)。反之，“既然自由的更高级的形式都被认为不合法，它的低级形式自然应当被认为是不合法的了。在国家的权利没有得到承认的时候，个别公民的权利是毫无意义的。如果总的说来自由是合法的，不言而喻，每一特定形式的自由表现得越鲜明、越充分，自由的这一特定形式也就越合法”[7] (p85)。由此可见，个人自由与社会自由的制度设计也是法治社会的重要实体保障。
第一，法治的统一性。一个国家的法治状态应该是一个统一体。这种统一主要表现在三个方面：一是立法的统一。恩格斯曾指出：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”[8] (p488)这就需要建立以宪法为主导的严整的法律体系。在这个体系中，各部门法不能与宪法相抵触，各部门法之间不能相互矛盾。当立法还是部门利益表达的时候，应该说法治的技术性条件仍不具备。二是司法的统一。一个国家的法律，在这个国家的任何地方都有着同等的效力，法院的判决都是依据同一部法律，因此，法院的判决只有对错之分，而在效力上没有高低差别。三是行政的统一，即依法行政。它包括：行政权的作用不得有悖于法律；任何行政活动都不得侵害公民的权利；没有法律依据，不得使公民承担义务，不得免除特定人应履行的义务，不得为特定人设定权利；行政权的自由裁量权不能超出法律规定的范围或界限。此外，还必须明确，行政权是主动性权力，所有的行政作为，都必须依据法律；而法律规定的行政职责，不能为行政主体所履行，即行政不作为，同样被视为违法。
第二，法律的有效性。社会主义法治的基本原则是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。如果说上一条是解决有法可依的问题，那么，这一条是解决法律被得到普遍的贯彻执行的问题。在一定意义上讲，有法必依、执法必严、违法必究比有法可依更重要。因为，当没有法律的时候，人们还可以期待着法律的出现，而一旦有了法律却不能被贯彻执行，人们就会感到绝望。恩格斯在对英国法治状态进行批判的时候尖锐地指出，“法律本身没有实际效力”就等于是骗人的谎言[7] (pp703-704)。要实现依法治国，就必须确保法律的严格实施。
第三，司法的中立和独立性。解决法律的纯工具性问题，司法中立和独立是关键，它表现在以下三个方面：一是司法作为一个完整的权力分工，它所遵奉的只有一个“上司”，即法律，而不应受来自法律以外的任何意志的左右。马克思说：“法官除了法律就没有别的上司。……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”[7] (p76)从这个意义上讲，司法独立是司法公正的前提。二是司法权是被动性权力，它坚持不诉不理原则。一旦诉讼被确立，在整个司法过程中，诉讼双方当事人也应得到同等关注。司法权不应事先设定偏袒一方的立场，而是根据事实和法律居中作出判断，而且，相同事实适用相同法律的案件，应该得出相同结果的判断。美国学者本杰明·卡多佐指出：“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。……如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。”[9] (p18)可见，司法中立是司法公正的先决条件。三是对司法权的监督。在法治状态下，已经制定出来的法律是否符合宪法，要接受司法的审查；行政机关制定的规章和采取的行政措施是否合乎法律，以及当与公民发生争执的时候，也应当由司法来审查。所以，司法权是国家的终极性权力。但司法权是不接受指挥和命令而必须接受监督的权力。司法独立并不意味着司法权不受监督。任何不受监督的权力，都有可能导致其腐败，司法腐败意味着这个社会公正的丧失。对司法权的监督，就在于看它是否独立、是否中立，从而避免司法行政化倾向。司法监督机制的建立，是实现司法公正的保障。
第四，法律职业共同体的建立。法官、检察官和律师应该成为高度专业化、高度职业化的共同体。他们使用共同的语言和概念，有共同的价值追求和伦理准则，有对法律的忠诚的品格和为真理而献身的精神。按着这种标准培养出来的职业法律家而又由他们组成的职业共同体，是法治国家不可缺少的形式要件。
[1]《马克思恩格斯全集》第16卷，人民出版社1956年版。
[3]《拿破仑法典》，商务印书馆1979年10月版，译者序。
[4]《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1956年版。
[5]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版。
[6]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1956年版。
[7]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版。
[8]《马克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社1956年版。
[9][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版。
